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【活动回顾】2月合规研讨会之新《反不正当竞争法》相关热点问题探讨和解读

原创2018.3 合规行业专业圈

新《反法》的颁布是2018年的一大热点,它的修订对大部分企业无疑是产生了重要的影响。那么,为了符合新的法令法规,企业在商业活动方面该注意些什么呢?今天,我们有幸请到了国药控股法律合规部部长吴玲女士和上海邦信阳中汇中建律师事务所合伙人田小丰博士就新《反法》的问题进行深入探讨和解读。


首次采用访谈式的对话讨论,为大家带来当下的热门话题。吴部长与田博士在会前做了充分的准备,配合默契,简单扼要地概述了新《反不正当竞争法》的条款变化,用易懂的案例点明在实操过程中可能遇到的问题,以及规避提示。


新《反不正当竞争法》相关热点问题探讨和解读

国药控股法律合规部部长  吴玲

上海邦信阳中汇中建律师事务所合伙人  田小丰

商业贿赂主体的认定


吴玲:我们知道《反法》对商业贿赂有很多新的规定,尤其是在主体方面有很多新的提法,田博士能否给我们解析一下?


田小丰:

商业贿赂的行贿主体

此次反法从修订一个重要亮点就是其所规制主体经营者,从原法的法人、其他经济组织和个人,调整为自然人、法人和其他组织。一方面和其他法律规定相衔接,另一方面也扩张了经营者的外延,避免经济组织可能带来的歧义。当然,商业贿赂的主体,也得到了扩展。即从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织均可以成为商业贿赂的行贿主体。


- 另一修改亮点是对经营者与员工行为的区分:

 即经营者的工作人员实施的行贿行为一般推定员工所属的公司、组织、雇主(统称为经营者)为行贿主体,但是也对经营者做了除外与豁免的规定。

 对员工行贿经营者的豁免条件:除非经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。

 但经营者要想获得豁免的举证责任到底有多大?如公司制定了合法合规合理制度,并采取有效措施进行监管,也未放纵或变相放纵工作人员进行贿赂证据是否足以豁免处罚?尚不明确。但仅有书面制度是不够的。

 

 

田小丰:吴部长您作为国药这样一个大型企业的法律负责人,经营者对于《反法》的这一条修订有什么反应,你们做了什么应对的措施吗?

 

吴玲:商业贿赂历来是各公司合规工作的重点,我们公司也是有比较完善的制度去防范商业贿赂的发生,这一次《反法》的修订对经营者来说增加了很多不确定的因素。我们都知道,制度规定无论怎样完善,也没有任何一家企业可以保证自己的几千、几万或几十万员工中完全不存在个人贿赂行为。


因此,我的做法是,首先,我们第一时间在公司的党委中心组学习活动上把《反法》的最新动态传递给了公司高层,引起了高层领导的重视。并且,我们立即将相关法律条文制作成简单易懂的宣传材料在全公司办公室的电子显示屏中滚动播放了一个月,让相关的法律变动深入每一位员工的意识中。同时,我们还通过网络直播方式组织了一场全员参与的合规培训,其中,杜绝商业贿赂被作为重要内容进行了宣讲。


除了完善规章制度,完善合规流程,加强合规培训外,我认为合规工作除了把常规工作做好,还要有一个向内和向外的延伸,向内就是指在员工心中树立起合规的价值观,向外就是要给经营活动营造良好的合规氛围。这个向内向外是需要企业、员工、监管部门和社会各界共同努力才能真正完成的系统。


左:田小丰博士、右:吴玲部长


吴玲:田博士您刚才谈了行贿主体,我们知道新《反法》对与受贿主体做了比较大的修改,增加了受交易相对方委托办理事务的主体以及利用职权及影响力影响交易的主体,对这两类主体,您有见解要跟我们分享吗?

 

田小丰:

受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人的认定探讨

1.民法上的代理是指代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为,被代理人对代理人的代理行为承担民事责任的一种法律制度,代理包括委托代理、法定代理和指定代理三种方式。委托代理是指代理人的代理权根据被代理人的委托授权行为而产生。

2.在商业贿赂认定的过程中,是否具有委托代理人的地位的分析更加注重行为本身是否会产生代理的实际后果,是否具有委托代理的外在形式不是关注的重点。

例如:国家工商总局相关负责人就曾以校服的购买举例,学校与校服供应商签订校服购买合同,此交易的双方表面上看是学校与供应商,但工商总局认为实际的交易双方是供应商和学生,交易的后果实际也由学生承担,学校是受学生的委托代为向供应商购买,如果供应商给予学校财务或者其他经济利益,则涉嫌构成商业贿赂。

 

利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人的认定:

1.一般独立于交易双方;

2.与需办理的相关事务不存在直接关系;

3.基于其职权或者影响力而能够影响交易相对方的经营决策或者影响交易相对方的工作人员、受托人的行为,从而能够帮助行贿人谋取交易机会或者竞争优势。


吴玲:刚才您说的校服的这个例子,我知道是国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿在《反法》发布的新闻发布会上举过的例子,看到校服这个例子,我们在座各位医药行业的同仁就会比较关注,因为医院和学校的性质比较相似,田博士您能不能分析一下,医院是否会和学校一样被认定为商业贿赂的主体呢?

 

田小丰:尽管新反法将列明的三类受贿主体中未包括交易对方,但是由于医院,特别是公立医院的特殊性,使其仍有可能被认定为商业贿赂的受贿主体。


1.公立医院有可能成为“受国家委托办理相关事务的单位”

公立医院属于国家举办的非营利性事业单位法人,具有社会公共服务职能,其财产主要来源于国家财政投入,医院财产的所有权归国家,医院本身仅拥有管理权与经营权,故在相关交易中,其身份可能被执法机构认定为“受国家委托办理相关事务的单位”,从而成为商业贿赂受贿的适格主体。


2.医院有可能成为“受患者委托办理相关事务的单位”

在医患诊疗关系中,医院具有双层身份

第一层身份:诊疗服务提供者,即医院基于自身的技术和专业知识对患者的病情进行诊断,如确诊患什么病?病情是否严重?这一部分属于诊疗服务的内容,也是医院收取医疗服务费的主要依据,在这个过程中医院向患者提供的是纯粹的、不涉及任何第三方的诊疗服务;

第二层身份:患者的委托代理人,在诊断的基础上,医院通过开具处方替患者作出药品种类、耗材品牌的选择决定,或者病情未查明的情形下代替患者决定选择进行某一项医疗检查,在这个过程中医院代替患者作出选择决定时的身份类似于民事法律关系中委托代理人。

 

赞助学术会议的商业贿赂风险

吴玲:我们刚才讨论的都是商业贿赂的主体问题,那么商业贿赂的行为有两个高风险的领域,也是我们合规行业讨论的重点问题,一个是赞助学术会议,另一个是设备投放,让我们先来看一下赞助学术会议这个问题。首先,田博士,法律上是怎么定义“赞助学术会议”的呢?


田小丰:

1.相关概念

捐赠自愿无偿、用于公益事业

有法律依据:《公益事业捐赠法》《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法(试行)》,合法行为,公益事业捐赠收据;

赞助:一般是有偿的,以企业、品牌宣传为目的,商业属性较浓,赞助受赞助协议调整。

赞助在医药领域较为常见,医药领域的赞助是否合法存有争议,要区分具体情况。

资助:一般是无偿的,但不一定是公益性质,常以自然人为对象。

医药领域对医生个人的资助,被认定为商业贿赂的风险很大。


2.特别说明:在日常的实践中,大家对上述三个概念一般不会进行严格区分,习惯笼统的称为“赞助”,为了便于表述方便和理解,本人通常使用“赞助”这一概念来指代上述三个概念。

 

吴玲:您刚才提到赞助构成商业贿赂的风险很大,那是不是赞助学术会议必然构成商业贿赂呢?


田小丰:并不是必然构成商业贿赂。

1 性质认定

企业赞助学术会议具有积极的社会意义。

政府投入严重不足;

医药、医疗技术领域技术更新速度快,医疗资源分布严重不均;

通过赞助学术会议,促进医学技术交流、提升医务人员技术水平;增进患者福利。


学术会议本身具有正当性和合法性。

客观上能够促进医疗知识和技术的传播;

天然具有正当性和公益性;

区别于给付现金、礼品或提供旅游、娱乐等不当利益输送。

 

吴玲:那医药行业企业要赞助学术会议时,一般要如何赞助呢?


田小丰:

 1. 赞助模式

Ø  对医药行业协会主办的会议提供赞助;

Ø  对医疗机构主办的会议提供赞助;

Ø  对行业协会、医疗机构委托的第三方会务公司提供赞助;

Ø  医药企业自办学术会议,邀请并赞助医生参加会议;

Ø  医药企业赞助医生参与第三方主办的学术会议,承担参会医生的交通费、食宿、注册费;

Ø  以费用报销的形式,为参会医生个人提供参会的交通、食宿、注册费用。


2. 法定捐赠流程



吴玲:田博士对赞助学术会议的流程和模式都介绍得很清楚了,但有不少企业并没有按这个流程来做,或者表面按这个流程做,但实际并没有这么操作,那么,我们通常是依据哪些条件来认定赞助学术会议当中是否存在商业贿赂行为的呢?



田小丰:从这么几个方面来认定。

1 商业贿赂的本质属性。

本质:利益交换,利益输送方通过不当利益的输送,诱使利益接受方违背其忠实义务或信托义务,利用其权力、影响力,为利益输送方谋取好处。

2)认定商业贿赂考量因素

  道德上的可责性;

  非法利益的输送;

  法定(约定)义务的违背;

  不当利益的获取;

  是否足以诱使交易的发生。

 

吴玲:能否给我们列举一些具体的、典型的赞助会议引发贿赂的常见情形?


田小丰:

情形一:会议缺乏真实性

Ø  首要考量因素;

Ø  会议本身真实举办+医生真实参会

Ø  对虚构会议提供赞助资金或虚构会议进行旅游的,以及假借参会之名实际进行旅游的,均属于典型的商业贿赂行为。


情形二:赞助与产品采购挂钩

Ø  《捐赠管理办法》第六条:卫生计生单位不得接受涉及商业营利性活动、涉嫌不正当竞争和商业贿赂、与本单位采购物品(服务)挂钩的捐赠;

Ø  《加强医疗卫生行风建设“九不准”》规定“严禁将接受捐赠资助与采购商品(服务)挂钩”。如明确约定赞助与医药产品销售挂钩的,则属于为了争取交易机会或者竞争优势而给付对方利益的行为。


情形三:行程安排旅游

Ø  即使医生真实的参加了会议,但若在整个参会的行程中安排了旅游的行程,可能被认定为以旅游为手段向参会医生输送不当利益,被认定为商业贿赂的风险较大。


吴玲:看来赞助会议的真实性以及是否与利益输送相关,是判断是否存在商业贿赂的重点。那么请田博士给我们提一些实用的合规建议吧。


田小丰:

(1)总原则:尽量按照《捐赠管理办法》规定的捐赠流程进行。


(2)总赞助医院或协会主办学术会议的合规建议

Ø 事前审查会议性质,确保会议属于与诊疗技术相关的学术性会议。

Ø 避免将医院内部业务科室、职能部门或协会内部机构作为赞助对象。

Ø 签订书面协议,明确赞助资金仅能用于会议本身,确保专款专用。

Ø 赞助资金必须“公对公”,并由受赠单位出具公益事业捐赠统一票据或会议赞助发票,避免将赞助款交给个人或某个部门。


(3)赞助医生参加第三方会议或企业自办学术会议的合规建议

Ø保留医生真实参会的材料。

Ø合理安排参会行程和选择会议举办地点。

Ø避免无关费用支出。

Ø 赞助指向性不应明确。

Ø赞助费用标准避免过高。


接着两位嘉宾就设备投放的常见商业贿赂风险虚假宣传与虚假广告的区分商业标识的混淆的相关问题做了深入的实务解析。由于篇幅关系,我们在公众号就不做展开啦,欲获得此话题研讨的完全版(视频版),请点击“阅读原文”申请购买ACCP全年培训,仅880//人(不含税)即可拥有,还能免费参加11月的年度高峰论坛哦。

参会人评价:


与时俱进,很实用。-- Jennifer,NT Pharma

 

议题新颖,演讲嘉宾的分享详尽。建议多增加业内各公司的实际操作交流探讨。--Libu Mei,Lilly


场地鸣谢:感谢泰凌医药的场地支持


特别鸣谢上海嘉中投资管理咨询有限公司、环球律师事务所、北京市中伦(上海)律师事务所、君合律师事务所、美国凯易律师事务所五家协会年度合作伙伴对协会的大力支持

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