修订后反不正当竞争法环境下“设备投放”商业贿赂风险评析

修订后反不正当竞争法环境下设备投放商业贿赂风险评析

张士海   梁国钊

摘要：2017年11月4日，中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订通过《中华人民共和国反不正当竞争法（2017年修订）》（以下简称“修订后竞争法”），同日向社会发布（主席令第77号）。修订后的竞争法将自2018年1月1日起施行。此次反不正当竞争法的修订备受瞩目，亮点颇多，其中对贿赂界定的变化十分显著，虽然有一些问题还有待进一步厘清，但纵观修订后的竞争法的商业贿赂条款设计，回归商业贿赂本质的立法意图明显，对执法和商业合规都具有重要的现实意义。本文将主要围绕修订后竞争法中有关贿赂行为界定条款进行分析，就修订后竞争法实施后在医药购销领域设备投放行为的商业贿赂风险进行分析，以期与同行探讨。

一、设备投放简介及其主要形式

1.设备投放是一种常见的商业模式，经营者利用多种方式将设备投放到市场以达到赢得交易机会、占领市场等商业目的。例如饮料行业中的冷饮设备投放，冷饮设备投放和专卖协议绑定在一起，而且冷饮设备本身就是一个品牌宣传的载体，这种设备投放已经司空见惯。再如，咖啡机的投放与咖啡豆采购量、渠道绑定。本文所探讨的仅是医药购销领域针对公立医院附绑定协议的设备投放，是指医院在引进设备时，无需支付购置费用或租金，而是由设备供应商免费在医院投放提供设备，通过使用仪器设备产生的利润完全归医院所有，投放设备的供应商只是通过医院购买该设备配套耗材、试剂来回收成本和获取利润，绑定协议是指供应商与医院约定采购耗材、试剂的最低累计总量或者禁止医院向其他供应商采购有竞争关系的耗材、试剂，或者两者皆有之，后文中的“设备投放”如无特别说明，均指针对公立医院附绑定协议的设备投放。

2.设备投放的主要形式：

（一）将设备所有权免费转移给客户，供应商和医院约定设备投放期，在此期限内，医院则需向供应商购买该设备配套试剂、耗材，采购量达标，则无需支付对价，不达标，则需按照约定部分支付或全部支付设备的对价。

（二）将设备的使用权免费转移给客户，如果向客户采购设备配套试剂或耗材数量达标，则无需支付租金，不达标，则需按照约定支付租金。

无论采用哪种形式，对供应商来说，可以确保投入成本的收回和取得既定经济效益；对医院来说，当设备购置资金不足时，在确保具有相当耗材、试剂采购量的情况下，也是保障医院及时引进设备的有效方法。

二、修订后竞争法对“商业贿赂”的重新界定，回归贿赂行为本质

1.修订后的反不正当竞争法第七条第一款对商业贿赂的规定回归贿赂本质，强调贿赂是基于职务、职权或影响力便利的利益交换，对解决以往商业贿赂认定泛化的问题具有重大意义。相较于现行法较为笼统的规定，修订后竞争法采取了完全列举的方式穷尽了商业贿赂的对象，即“交易相对方的工作人员”、“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”、“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”，体现了商业贿赂利用职务、职权或影响力谋取不正当利益、出卖他人利益的本质特征。商业贿赂的本质是职务利益交换，受贿方获得行贿方的利益后,出卖的并不是自己的利益,而是其能够施加影响的公共利益或雇主利益（含委托人的利益）。也就是说,能够真正成为商业贿赂受贿方的,不是直接的交易相对方,而是相对方可以影响交易的交易相对方工作人员，或具有代理人及可以利用职权、影响力便利对交易施加影响的第三方。受贿方需具有优势地位，往往对促成交易有重大影响，能够利用自身的职权或者工作形成的便利条件，帮助行贿方在竞争中获取交易机会或者竞争优势。

2. 对商业贿赂本质误读的反思。各种形式的利益诱惑是商业贿赂常见的表现形式，但是利益诱惑的外延远远大于商业贿赂，其中还包含正当的利益诱惑，比如折扣、有奖销售。根据国家工商行政管理局在《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第2条的规定，有奖销售的方式包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售，有奖销售无疑是一种利益诱惑。以利益诱惑而不是职务利益交换的角度来认识商业贿赂，是对贿赂本身的错误解读，进而导致将正常的商业促销行为与违法的商业贿赂行为相混淆。

三、医药购销领域针对公立医院的设备投放商业贿赂风险简析

医药购销领域的设备投放行为是否构成商业贿赂的争议由来已久（感兴趣的读者可以参与本文作者发表于《工商行政管理》2015年第13期的《设备投放行为的商业贿赂风险评析》），且工商行政执法机关和法院没有统一的口径，但是，捆绑交易的投放行为因其社会危害性明显而被主流观点认为构成商业贿赂行为。工商总局竞争执法局在2017年8月21日发布《关于进一步加强医药领域不正当竞争案件查处工作的通知》，在第一条中明确提出“严肃查处假借租赁、捐赠、投放设备等形式，捆绑耗材和配套设备销售等涉嫌商业贿赂不正当竞争行为”，由此可见，如果投放设备“捆绑耗材和配套设备销售”，工商总局竞争执法局的态度是构成商业贿赂。目前，该文件未被废止。

在修订后竞争法环境下，设备投放是否构成商业贿赂行为，官方尚未公开表明态度，相关医药企业仍在观望，实务界人士（含企业法务、律师和执法官员）仍然存在不同的意见。根据作者的经验和梳理，如下：

认为设备投放不宜认定为修订后竞争法的商业贿赂的理由主要是：

（一）医院是交易相对方，并非修订后竞争法下的特殊受贿主体，即并非是相对方可以影响交易的交易相对方工作人员，或具有代理人及可以利用职权、影响力便利对交易施加影响的第三方。由于商业贿赂的本质在于职权职务性利益交换，能够真正成为商业贿赂受贿方的,不是直接的交易相对方,而是相对方可以影响交易的交易相对方工作人员，或具有代理人及可以利用职权、影响力便利对交易施加影响的第三方，因此对修订后竞争法第七条第一款第（二）、（三）项中的“单位”应当做限缩解释，即此处的“单位”是指交易双方之外的，经交易相对方委托代理交易的法人或其他组织，或者是对相关交易活动具有职权、影响力便利的组织，而不能是交易相对方本身。

（二）自由市场平等市场主体间的合同自治行为。设备投放是供需双方在平等的条件下约定商品销售、使用的具体条件，属于双方意思自治范畴，法律不应过多干预。交易双方尤其是医院可以对不同的经营者进行比较，自由选择交易对象，经营者获得交易机会是基于产品（含设备和设备配套的耗材、试剂）质量和价格优势。

（三）有利于经费不足的医院及时更新设备，提高诊疗水平，有利于患者。

认为设备投放在修订后竞争法环境下仍存在较高商业贿赂风险，但有待执法机关和法院明确态度。

（一）设备投放具有明显的反竞争性，通过绑定销量和/或限定采购渠道来争取交易交易、竞争优势，排挤竞争对手。如果放任，还将产生挤压中小企业生存空间的后果。

（二）损害患者利益。可能会导致医院为满足采购量要求而对患者进行不必要的检查或用药，增加患者负担。在医患关系中，存在严重的信息不对称，患者入院，一切尽在医院、医生的掌控之中。对于医院来说，在与供应商协议设备投放之后，可能为了满足无偿获得设备的采购额和/或渠道限制条件，可能会利用医患信息不对称等因素在诊疗中为患者多用、滥用与投放设备相关的耗材、试剂，而不使用合适的和最有理由患者利益的耗材、试剂。

（三）不能简单地将公立医院理解为等同于具有独立财产和意志的“交易相对方”。公立医院属于事业单位法人，具有公共服务职能，财产和意志均不独立，是国家机关公共服务职能的延伸。中共中央、国务院《中共中央、国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》（中发[2011]5号）“三、9”条规定“根据职责任务、服务对象和资源配置方式等情况，将从事公益服务的事业单位细分为两类：承担义务教育、基础性科研、公共文化、公共卫生及基层的基本医疗服务等基本公益服务，不能或不宜由市场配置资源的，划入公益一类；承担高等教育、非营利医疗等公益服务，可部分由市场配置资源的，划入公益二类。”《物权法》第五十四条规定“国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。” 公立医院的财产不独立，受到《物权法》、《担保法》及其司法解释、《医院财务制度》、《医院会计制度》、《大型医用设备配置与使用管理办法》等规定的诸多限制；采购不独立，受到《政府采购法》及相关配套法规限制；人事不独立，尤其是医院管理层的任免由党委或上级主管部门决定。

（四）有认为公立医院是可以“利用职权或者影响力影响交易的单位”，即修订后竞争法规定的特殊受贿主体之一种的可能性。虽然现在不断的在尝试混合所有制改革、医院法人治理结构完善，实际采购当中，也存在二次议价的情况，但不可否认的是，作为事业单位的公立医院，具有公共服务职能，财产不独立，采购行为纳入政府采购法规的管辖之下，管理人和所有权或者说权益人利益不一致。医院的选择直接影响到政府采购。医院做出不符合性价比最大化的选择，并不直接影响做出选择的主体的利益，但会损害公共利益和患者利益。

（五）公立医院设备投放绕开招投标程序，被认定违法风险较高。根据《政府采购法》的规定，事业单位使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的商品和服务应采用公开招标、邀请招标等方式。向公立医院进行设备投放交易的合法性本身就存在疑问。

（六）从刑法第三百八十七条和第三百九十一条关于向单位行贿罪和单位受贿罪规定的精神来看，对国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体行贿或这些特殊主体受贿，情节严重的，均构成犯罪，而对私营单位的上述行为则不认为是犯罪。由此可见，对于这些单位，由于其具有公共职能和影响力、管理人利益和这些单位承载的公共利益不一致，向这些单位给付利益，可能会导致这些单位利用其职权或影响力出卖公共利益，因而确定具有社会危害性和刑事违法性。从行刑衔接的角度，当这些行为没有达到犯罪的严重程度时，纳入行政处罚范围具有合理性和必要性。

四、设备投放行为的行业监管风险

除了商业贿赂风险以外，设备投放行为还面临以下风险：

1.《药品管理法》下向医疗机构给付“其他利益”的风险。《药品管理法》（2015修正）第五十八条规定“禁止药品的生产企业、经营企业和医疗机构在药品购销中帐外暗中给予、收受回扣或者其他利益。”这里的给付、收受“其他利益”是否受到“账外暗中”的限制，假借名义是否属于“账外暗中”，文义上不明确，但实践中有案例。上海市浦东新区市场监督管理局在2015年6月24日制发的浦市监案处字（2015）第150201312766号《行政处罚决定书》中认定辉瑞制药有限公司在药房“并未按协议约定的陈列内容采取特别的陈列方式”的情况下仍向药房支付陈列费，而被认定“违反了《药品管理法》（2013修正）第五十九条第一款的规定，构成向药品经营企业给予其他利益的行为”，罚款、没收违法所得合计3056834.56元。根据处罚决定书，相关协议及陈列费发票均存在，可见合同明示、财务记载未对定性产生影响。

2.可能会被认为系违规捐赠行为。如果把设备投放理解为捐赠行为，不符合《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法（试行）》（国卫财务发〔2015〕77号）的程序（含财务处理）要求和“非营利性”的要求，也直接违反了《国家卫生和计划生育委员会、国家中医药管理局关于印发加强医疗卫生行风建设“九不准”的通知》（国卫办发〔2013〕49号）“严禁接受附有影响公平竞争条件的捐赠资助，严禁将接受捐赠资助与采购商品（服务）挂钩”的要求。

结语

修订后竞争法的实施是解决以往商业贿赂认定泛化和各地执法标准不统一问题的契机。鉴于设备投放行为本身的反竞争性、对患者利益的损害、医院财产不独立及管理人与所有权人利益不一致、刑法规定、行业监管态度以及在政府采购中医院的影响力，对设备投放行为进行行政干预是必然的，如何适用法律是技术层面的问题。如果认为公立医院是可以“利用职权或者影响力影响交易的单位”，应当详细区分具体的设备投放相关的交易情形，不能简单以公立医院系事业单位即加以认定，以免再度带来“泛化”的问题。

考虑到设备投放争议的由来已久和执法不统一带来的不公平竞争困扰，反不正当竞争法执法部门对医药购销领域的设备投放问题进入深入调研和论证，向社会发布明确的指引，统一执法口径，时间紧迫，意义重大。

作者介绍：

张士海，上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人律师。

梁国钊，复旦大学法律硕士在读，现为上海邦信阳中建中汇律师事务所实习生。