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行业研究 |《出口管制法(草案)》的政策指引及对于企业经营活动影响之解读

转载2017-08-11 合规行业专业圈

近日,商务部正式发出通知,对《出口管制法(草案征求意见稿)》(以下简称“草案”)公开征求意见。联系今年上半年中国电讯巨头中兴因违反美国出口限制被处以巨额罚款一事,商务部此举颇有点以眼还眼的意味。随着我国越来越多的企业“走出去”,作为近期业内讨论的热点之一,本文将从《出口管制法(草案)》的主要内容入手,简析草案出台背后所体现的政策指引,以及其对于企业相关经营活动所带来的影响。


一、 主要内容
适用范围。草案开篇即明确了《出口管制法》的适用范围,即对两用物项、军品、核以及其他与国家安全相关的货物、技术、服务等物项实行出口管制;被管制的行为既包括向境外转移管制物项的行为,也包括向外国公民、法人及其他组织提供管制物项的行为。


此定义涵盖了两个层面的管制,第一层是针对的地理上的跨境转移,即我们传统概念中的出口行为;第二层则针对的是接收对象的涉外性,即不论是否存在地域上的跨境,只要接收对象为外国主体,则也纳入管制范围内。与之前中国已经制定实施的有关出口管制的法规相比,草案明确加入了上述第二层管制——针对涉及外国主体接收方的行为之管制,此处也体现了主管部门对于国外成熟做法和先进经验的借鉴。


管制措施。草案分别针对两用物项和军品制定了两张清单;对于核出口及其他与国家安全相关的物品,目前未有明确清单。同时,草案明确了许可管理制度,在主体方面,通过专营、备案等制度对从事管制物项出口的经营者进行主体资格管理;在客体方面,通过管制清单制度对管制物项实施许可管理;在最终用途和最终用户方面,通过最终用户和最终用途证明、实地核查等规定,加强对管制物项的最终用户和最终用途的管理。另外,草案还提及了临时管制措施和禁运措施两类补充管制措施。


法律责任。草案对7种违法行为明确规定了法律责任,分别是:无许可出口,提供不实材料,骗取、买卖出口许可证,教唆、通谋或提供便利等违法行为,规避行为,违反黑名单管控,以及妨碍调查。总的来说,草案在一定程度上加大了对违法行为的惩罚力度,但实际执行还有待观察。


二、 政策指引
在草案的末尾,主管部门提到,制定《出口管制法》的根本目的在于维护国家安全和发展利益;且实施此法将以合规为主,处罚为辅,由此也可一窥我国以国家安全观和主权保护为主线的政策路线。


国家安全乃国之大计。当今国际形势变幻莫测,反恐形势日益严峻,随着下半年中共十九大的日益临近,维护国家安全和主权作为国之大计不断被提上议程。而随着法制建设的不断推进,在把握国家政策总体走势的同时,有关部门也在不断通过立法形式填补法律空白,完善法律体系,此次草案的出台也体现了其切实维护国家安全、完善出口管制法律体系的决心。尽管目前对于《出口管制法》最终的执法力度如何我们仍不得而知,但从无到有、从简到繁的制度体系也让我们有理由相信国家对此的重视。


网络安全为新方向。2014年2月27日中央网络安全和信息化领导小组第一次会议中,习总书记强调了“没有网络安全就没有国家安全”。而2015年7月1日生效的《国家安全法》中,也特别规定了需要“维护国家网络空间主权、安全和发展利益”。此外,《国务院关于印发“十三五”国家信息化规划的通知》中亦指出,要建立跨境数据流动安全监管制度,保障国家基础数据和敏感信息安全。
本次草案的出台也呼应了今年上半年国家出台的一系列以《网络安全法》为首的关于网络安全的政策法规。2017年4月11日,国家互联网信息办公室发布了《个人信息和重要数据出境安全评估办法(征求意见稿)》,对于网络运营者将在中国境内运营中收集和产生的个人信息和重要数据,提供给位于境外的机构、组织、个人的行为,由国家网信部门统筹协调、实行安全评估。草案则明确了对于涉及国家安全的物项(含信息数据)之具体的管制措施,一是对出口经营者的资格管理,二是对出口交易的许可管理,由商务部会同信息化部等部门负责管理。几部法规多管齐下,互相承接,在涉及网络安全的领域重拳出击,也为将来可能打响的网络战争未雨绸缪。


三、 对于企业经营活动的影响
不仅要追根溯源,还要穷极终端。草案第64条明确了对于再出口的规定,即对管制物项或含有管制物项价值达到一定比例的外国产品,从境外出口到其他国家(地区)的行为进行管制;同时,草案也在多出提及了对最终用户和最终用途的把控,即既可要求出口经营者对最终用户和最终用途进行审核并获得证明,又可要求进口商对最终用户和最终用途进行承诺。


对于经营管制物项的出口企业来说,这些规定意味着它们既要作为经营链的源头,履行相关许可手续、取得相关资质,同时还要追踪到管制物项流动的终端、对于其最终用户和最终用途提供相关证明。这一首一尾两道关口涵盖了企业在出口管制规定项下的主要义务。


建立合规制度,践行行业自律。企业是出口管制的第一道防线,而如何通过建立企业合规体系提升企业预防违法意识则是相关经营企业应对出口管制极为关键的一步。


草案从以下几个方面设置了经营者合规便利化规定:第一,为出口经营者规定了咨询机制。出口经营者可在出口之前针对拟出口物项是否属于管制物项,向主管部门提出咨询;第二,为出口经营者规定了许可便利制度;第三,为出口经营者规定了行政指导制度,由主管部门不时发布行业出口管制指导意见和最佳操作指引,引导企业进行规范经营;第四,为出口经营者设置了预防违法风险的措施,由国家出口管制主管部门可以采取出具警示函、监管谈话等措施,提示出口经营者预防违法风险。

同时,草案也鼓励经营者依法成立和参加有关商会、协会等行业自律组织,充分发挥行业内部的协调和自律作用。


医药行业应未雨绸缪。尽管此次草案中明确提及的管制物项并不包含药品或医疗器械,但其同时包含兜底条款,即任何与国家安全相关的货物、技术、服务等物项均在管制范围内。我国政府早在几年前就曾实施稀土配额政策,而此次草案的出台也意味着我国原料药出口市场将来有可能因此受到冲击,具体管制力度如何还有待进一步观察。同时,随着医疗大数据的不断发展,跨境医疗资源及数据的共享也逐渐变得频繁,而当中涉及的大量患者信息、医生信息均为可被认为是有关民生的重要信息。对于跨国医药企业来说,资源的全球共享又是尤为重要,在这个过程中,把握相关法规动态、建立完善合规体系也是其应对出口管制措施的重中之重。


就我国出口管制制度的后续发展,笔者也将持续关注。


彭锦为环球律师事务所上海办公室的律师,其执业领域主要涵盖医药和健康、日常公司事务。
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